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Tempi duri per le banche. I fideiussori che hanno sottoscritto un contratto con clausole identiche allo schema contrattuale tipo predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) non rispondono dei debiti del debitore garantito con il loro patrimonio.

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Fideiussione e garanzie atipiche: come liberarsene o ridurre l’entità del debito

Nullità della fideiussione omnibus senza indicazione dell’importo massimo garantito
L’art. 1938 c.c. prevede testualmente che “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito”.

Si tratta della c.d. clausola omnibus, in forza della quale il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria venne prestata ma anche di quelli che deriveranno in futuro da operazioni, di qualunque natura, intercorrenti tra la banca ed il debitore principale.

In base al sopra citato art. 1938 c.c., è stato stabilito che senza indicazione dell’importo massimo garantito la fideiussione su obbligazioni future deve reputarsi nulla.

Tale previsione normativa non si applica soltanto alle fideiussioni bensì anche alle garanzie atipiche ed infatti la giurisprudenza di legittimità -già da tempo- ha rilevato che l’art. 1938 c.c. pone un principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico, valevole anche per le garanzie personali atipiche (Cass. Civ. n. 1520/2010).

Nell’alveo delle garanzie atipiche rientrano peraltro anche le c.d. lettere di patronage, ovvero quelle dichiarazioni generalmente redatte in forma epistolare rilasciate ad una banca o ad un diverso ente creditore di un soggetto (di solito una società capogruppo o una società controllante), detto patron, al fine di ottenere, rinnovare o mantenere un finanziamento in favore di un determinato soggetto (detto patronnant).

Sul punto, infatti, anche la giurisprudenza di merito ha assunto una posizione netta, rilevando che l’omessa previsione dell’importo massimo garantito determina la nullità della lettera di patronage per mancanza di un requisito essenziale (Tribunale Roma n. 24094/2018).

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Il predetto obbligo di previsione di un importo massimo garantito per le obbligazioni future, tra l’altro, non si applica soltanto alle fideiussioni rilasciate a favore di banche o di società finanziarie, posto che né la lettera della norma, né la sua “ratio”, consentono una tale limitazione (Cass. civ. n. 5951/2014).

Restano tuttavia alcuni punti da chiarire: innanzitutto, si consideri che l’obbligo di indicazione dell’importo massimo della garanzia personale riguarda solo il caso delle fideiussioni su obbligazioni future e non quello delle obbligazioni sottoposte a condizione sospensiva, atteso che quest’ultima casistica non è stata contemplata dal disposto normativo di cui all’art. 1938 c.c. (v. Cass. Civ. n. 2497/2017; Cass. Civ., n. 8944/2016; Cass. Civ., n. 21521/2016).

In secondo luogo, va detto che non possono considerarsi obbligazioni future gli interessi e gli accessori maturati sul capitale oggetto del rapporto principale, in base ai tassi ufficiali ed alle previsioni contrattuali, avendo esse ad oggetto un credito individuato od individuabile attraverso criteri predeterminati (diversamente dalla fideiussione cd. “omnibus” dove, invece, il credito garantito dipende dallo svolgimento futuro del rapporto tra banca creditrice e cliente) e dovendosi così escludere l’obbligo di indicazione del limite massimo di importo garantito ex art. 1938 c.c. (Cass. Civ. n. 21521/2016).

Un altro aspetto molto interessante attiene –infine- alle fideiussioni firmate prima della modifica normativa che aveva imposto la nullità delle fideiussioni omnibus senza indicazione dell’importo massimo garantito, considerato che tale obbligo normativo è stato introdotto con la Legge n. 154 del 17 febbraio 1992 (Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari).

In particolare, per quanto riguarda le fideiussioni omnibus senza importo massimo garantito stipulate in precedenza all’entrata in vigore della legge poc’anzi citata, gli istituti di credito si erano spesso difesi sostenendo che -all’epoca della stipula della garanzia personale- non esisteva alcun obbligo di legge in tal senso e che quindi dette fideiussioni erano da reputarsi pienamente valide.

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Tuttavia, la giurisprudenza maggioritaria è giunta a conclusioni diametralmente opposte a quelle sposate dai creditori, stabilendo che una fideiussione omnibus che non contenga l’indicazione dell’importo massimo garantito e che sia stata stipulata prima della legge n. 154/1992, seppur valida in relazione ai debiti sorti prima della data di entrata in vigore della legge stessa, non spiegherà alcuna efficacia sui debiti sorti in epoca successiva, salvo che le parti non abbiano fissato un importo massimo garantito con la rinnovazione della convenzione di garanzia (Tribunale Arezzo n. 536/2017; Cass. Civ. n. 2871/2017; Cass. Civ. n. 1580/2017).

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In altre parole, secondo la giurisprudenza maggioritaria, gli istituti di credito avrebbero dovuto rinnovare le garanzie personali in loro possesso, aggiungendo l’indicazione dell’importo massimo garantito; se così non è stato fatto, le fideiussioni non avranno effetti per quanto concerne i debiti sorti successivamente alla Legge n. 154/1992.

Fideiussione e garanzie atipiche: come liberarsene o ridurre l’entità del debito

Nullità della fideiussione omnibus senza indicazione dell’importo massimo garantito
L’art. 1938 c.c. prevede testualmente che “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito”.

Si tratta della c.d. clausola omnibus, in forza della quale il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria venne prestata ma anche di quelli che deriveranno in futuro da operazioni, di qualunque natura, intercorrenti tra la banca ed il debitore principale.

In base al sopra citato art. 1938 c.c., è stato stabilito che senza indicazione dell’importo massimo garantito la fideiussione su obbligazioni future deve reputarsi nulla.

Tale previsione normativa non si applica soltanto alle fideiussioni bensì anche alle garanzie atipiche ed infatti la giurisprudenza di legittimità -già da tempo- ha rilevato che l’art. 1938 c.c. pone un principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico, valevole anche per le garanzie personali atipiche (Cass. Civ. n. 1520/2010).

Nell’alveo delle garanzie atipiche rientrano peraltro anche le c.d. lettere di patronage, ovvero quelle dichiarazioni generalmente redatte in forma epistolare rilasciate ad una banca o ad un diverso ente creditore di un soggetto (di solito una società capogruppo o una società controllante), detto patron, al fine di ottenere, rinnovare o mantenere un finanziamento in favore di un determinato soggetto (detto patronnant).

Sul punto, infatti, anche la giurisprudenza di merito ha assunto una posizione netta, rilevando che l’omessa previsione dell’importo massimo garantito determina la nullità della lettera di patronage per mancanza di un requisito essenziale (Tribunale Roma n. 24094/2018).

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Il predetto obbligo di previsione di un importo massimo garantito per le obbligazioni future, tra l’altro, non si applica soltanto alle fideiussioni rilasciate a favore di banche o di società finanziarie, posto che né la lettera della norma, né la sua “ratio”, consentono una tale limitazione (Cass. civ. n. 5951/2014).

Restano tuttavia alcuni punti da chiarire: innanzitutto, si consideri che l’obbligo di indicazione dell’importo massimo della garanzia personale riguarda solo il caso delle fideiussioni su obbligazioni future e non quello delle obbligazioni sottoposte a condizione sospensiva, atteso che quest’ultima casistica non è stata contemplata dal disposto normativo di cui all’art. 1938 c.c. (v. Cass. Civ. n. 2497/2017; Cass. Civ., n. 8944/2016; Cass. Civ., n. 21521/2016).

In secondo luogo, va detto che non possono considerarsi obbligazioni future gli interessi e gli accessori maturati sul capitale oggetto del rapporto principale, in base ai tassi ufficiali ed alle previsioni contrattuali, avendo esse ad oggetto un credito individuato od individuabile attraverso criteri predeterminati (diversamente dalla fideiussione cd. “omnibus” dove, invece, il credito garantito dipende dallo svolgimento futuro del rapporto tra banca creditrice e cliente) e dovendosi così escludere l’obbligo di indicazione del limite massimo di importo garantito ex art. 1938 c.c. (Cass. Civ. n. 21521/2016).

Un altro aspetto molto interessante attiene –infine- alle fideiussioni firmate prima della modifica normativa che aveva imposto la nullità delle fideiussioni omnibus senza indicazione dell’importo massimo garantito, considerato che tale obbligo normativo è stato introdotto con la Legge n. 154 del 17 febbraio 1992 (Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari).

In particolare, per quanto riguarda le fideiussioni omnibus senza importo massimo garantito stipulate in precedenza all’entrata in vigore della legge poc’anzi citata, gli istituti di credito si erano spesso difesi sostenendo che -all’epoca della stipula della garanzia personale- non esisteva alcun obbligo di legge in tal senso e che quindi dette fideiussioni erano da reputarsi pienamente valide.

Tuttavia, la giurisprudenza maggioritaria è giunta a conclusioni diametralmente opposte a quelle sposate dai creditori, stabilendo che una fideiussione omnibus che non contenga l’indicazione dell’importo massimo garantito e che sia stata stipulata prima della legge n. 154/1992, seppur valida in relazione ai debiti sorti prima della data di entrata in vigore della legge stessa, non spiegherà alcuna efficacia sui debiti sorti in epoca successiva, salvo che le parti non abbiano fissato un importo massimo garantito con la rinnovazione della convenzione di garanzia (Tribunale Arezzo n. 536/2017; Cass. Civ. n. 2871/2017; Cass. Civ. n. 1580/2017).

In altre parole, secondo la giurisprudenza maggioritaria, gli istituti di credito avrebbero dovuto rinnovare le garanzie personali in loro possesso, aggiungendo l’indicazione dell’importo massimo garantito; se così non è stato fatto, le fideiussioni non avranno effetti per quanto concerne i debiti sorti successivamente alla Legge n. 154/1992.

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Nullità della garanzia personale per mala fede del creditore nell’aggravare la situazione personale del debitore
L’art. 1956 c.c. prevede testualmente che “Il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione”.

La ratio della norma sopra descritta è quella di evitare che il fideiussore di una fideiussione omnibus possa essere gravato da un’obbligazione a cui difficilmente il debitore potrà adempiere, nell’ipotesi in cui il creditore era ben a conoscenza delle difficoltà economiche del debitore.

Il creditore –infatti- dovrà comportarsi in osservanza dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto e ciò implicherà che l’istituto creditizio dovrà prestare la dovuta attenzione nel concedere nuovo credito e badare anche all’interesse del fideiussore.

Sul punto, si osservi che il concetto di difficoltà economica del creditore non si identifica con lo stato di insolvenza così come inteso ai fini di una procedura fallimentare ma può essere integrato anche da un fondato timore che il debitore non sarà in grado di adempiere, restando comunque necessario che tale situazione di difficoltà sia sorta dopo la stipula della fideiussione.

L’art. 1956 c.c., peraltro, subordina la concessione di nuovo credito -nonostante il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale- al rilascio di una “speciale autorizzazione da parte del fideiussore”.

Alla stregua di quanto sopra, ad esempio, la giurisprudenza di legittimità ha dichiarato la nullità della fideiussione ex art. 1956 c.c. in un caso in cui, dopo cinque anni dal recesso del fideiussore e dopo che il passivo accumulato prima di questa data era stato saldato, la banca aveva continuato e addirittura intensificato la concessione del credito, pretendendo di chiamare il garante a rispondere del saldo passivo del conto al momento della sua chiusura (Cass. Civ. n. 11979/2013).

Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha infatti avuto modo di rilevare che “la persistente erogazione di finanziamenti da parte della banca creditrice a favore di una società, debitore principale, senza chiedere al garante (nella specie, né socio, né amministratore della società) la necessaria autorizzazione pur in presenza di un peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore garantito in ragione delle perdite notevolmente superiori al capitale sociale e di un saldo di conto corrente permanentemente in passivo, costituisce comportamento non improntato al rispetto dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, idoneo a determinare la liberazione del fideiussore dalle obbligazioni future” (Cass. Civ. n. 16827/2016).

Si è anche chiarito, inoltre, che l’autorizzazione di cui all’art. 1956 c.c. non richiede la forma scritta “ad substantiam” per cui può essere ritenuta implicitamente e tacitamente concessa dal garante qualora emerga la perfetta conoscenza, da parte del garante stesso, della situazione patrimoniale del debitore garantito.

Infatti, sulla base di tale principio si è ritenuta implicita l’autorizzazione del garante nell’ipotesi in cui questi fosse il convivente del debitore o amministratore o socio della società debitrice, atteso che in tali casistiche si presume che il garante conoscesse la situazione di difficoltà economica del debitore principale (Cass. civ. n. 4112/2016; Cass. Civ. n. 16827/2016; Cass. Civ. n. 2911/2016; Cass. Civ. 3761/2006; Cass. Civ. n. 7587/2001; Cass. Civ. n. 12456/1997).

Se però il fideiussore era amministratore o socio della società debitrice all’atto della stipula della garanzia personale ma poi cessi di essere tale, si ritiene necessaria la sua autorizzazione ai fini della concessione di nuovo credito al debitore principale, conseguendone –altrimenti- la liberazione del fideiussore limitatamente al debito maturato in tempi successivi all’alienazione della sua partecipazione, ovvero alla cessazione della carica di amministratore (ABF Napoli n. 801/2011).

Un’ipotesi particolare di applicazione dell’art. 1956 c.c. attiene poi alle fideiussioni stipulate a garanzia dei canoni mensili in un contratto di locazione.

A tal proposito, un importante precedente della giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la concessa fideiussione con cadenza mensile, una volta che si determina la morosità, giustifica l’applicazione dell’articolo 1956 c.c.

Il che vuol dire, pertanto, imporre al locatore di riferire al garante della morosità del conduttore, in modo di farsi autorizzare ad attendere il pagamento e così, sostanzialmente, a fare credito al conduttore con la garanzia del fideiussore.

Tuttavia, la conseguenza di quanto sopra è che -in caso di rifiuto- il locatore dovrà agire per la risoluzione del contratto di locazione e per il rilascio del fondo locato, così da limitare l’esposizione del fideiussore fino al momento in cui il locatore non riesca a locare l’immobile ad altri (Cass. Civ. n. 16798/2015).

Per quanto interessa infine la ripartizione dell’onere della prova, si è ritenuto che il fideiussore, il quale invochi la liberazione dalla garanzia personale ex art. 1956 c.c., dovrà provare ai sensi dell’art. 2697 cod. civ. l’esistenza degli elementi richiesti a tal fine ovvero che, in seguito alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore abbia fatto credito al terzo senza la sua autorizzazione e nella consapevolezza dell’intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche (Cass. Civ., n. 2524/2006).

Tali aspetti, ad ogni buon conto, potranno essere provati con ogni mezzo consentito dall’ordinamento, ivi compreso il ricorso a presunzioni, secondo le regole generali stabilite dagli artt. 2727 e 2729 c.c. (Cass. Civ. n. 16667/2012).

Dato il carattere imperativo dell’art. 1956 c.c., sancito dall’espresso divieto di cui al 2° comma del predetto dettato normativo, il quale vieta la preventiva rinuncia del fideiussore al rilascio della speciale autorizzazione di cui sopra, si ritiene che tale norma risponda ad un’esigenza generale di protezione del garante e che operi pertanto anche nei contratti autonomi di garanzia e non soltanto nelle fideiussioni (Tribunale di Milano n. 9100/2015).

 

Annullabilità per conflitto di interessi ex art. 1394 c.c. della garanzia personale rilasciata dalla società il cui amministratore sia anche amministratore della società garantita
L’art. 1394 c.c. sancisce che “Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”.

In forza del citato dettato normativo, è stata ritenuta annullabile ex art. 1394 c.c., in quanto rilasciata in conflitto di interessi, la fideiussione prestata da una società in favore di una banca per un importo notevolmente superiore al proprio capitale sociale e che era stata sottoscritta per garantire un ingente debito contratto da un’altra società.

Si osservi al proposito che, in tale casistica, le due compagini societarie erano legalmente rappresentate dalla stessa persona.

In particolare, si è affermato che il conflitto di interessi non deve escludersi per la sola circostanza che la società garante abbia sottoscritto il capitale sociale della società garantita, né assume rilevanza il fatto che l’atto di mala gestio compiuto dall’amministratore unico sia stato preventivamente autorizzato da una delibera unanime dei soci.

La giurisprudenza di merito e di legittimità, infatti, ha chiarito che una delibera di siffatto genere è in linea di principio affetta da nullità, rilevabile anche d’ufficio, poiché il compimento di un atto eccedente i limiti dell’oggetto sociale richiede una modifica dello statuto secondo il procedimento previsto dalla legge.

I soci, dunque, non avevano il potere di autorizzare, convalidare o ratificare un atto destabilizzante il capitale sociale in favore di un terzo, in violazione della norma imperativa di cui all’art. 2384-bis c.c. nonché in contrasto con l’utilità sociale e con l’ordine pubblico economico, ovvero di valori entrambi tutelati dall’art. 41 della Costituzione (Tribunale di Ancona n. 259/2016; Cass. Civ. n. 20597/2010).

Il principio di diritto sopra enunciato assume una particolare rilevanza per il fatto che è stato precisato che -qualora lo scopo sociale corrisponda al limite legale delle imprese- l’atto compiuto dall’amministratore non viola semplicemente il limite convenzionale dei poteri di rappresentanza ma viola altresì disposizioni di leggi imperative (anche di rango costituzionale) e da ciò ne consegue, in definitiva, la nullità dell’atto stesso e la conseguente impossibilità di una sua autorizzazione preventiva o ratifica.

Resta da chiarire, però, la futura portata di questi concetti, rilevato che la nota riforma societaria del 2003 ha abrogato l’art. 2384 bis c.c. (secondo cui “L’estraneità all’oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in nome della società non può essere opposta ai terzi in buona fede”) e quindi è lecito chiedersi se la giurisprudenza successiva a quella invocata insisterà nell’aderire all’orientamento sopra esposto, sulla base dell’art. 41 Cost., o se invece muterà la propria interpretazione.

Ad ogni modo, tali principi, se ancora applicabili, troveranno applicazione sia in riferimento alle fideiussioni che ai contratti autonomi di garanzia, considerato che l’esigenza di evitare conflitti di interesse ex art. 1394 c.c. prescinde dalle caratteristiche e dalle peculiarità delle due anzi dette figure negoziali.

 

 

Decadenza della garanzia personale per decorso del termine ex art. 1957 c.c.
L’art. 1957 c.c. al 1° comma dispone testualmente che “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”.

Si tratta, tuttavia, di un’ipotesi assai rara in quanto la norma è derogabile ed in genere le fideiussioni contratte con gli istituti di credito prevedono sempre una deroga di siffatto genere.

Ad ogni modo, ai fini della presente norma, per interrompere la prescrizione occorre che il creditore agisca in giudizio nei confronti del debitore o del garante entro il termine ivi indicato, non essendo sufficiente una semplice diffida stragiudiziale.

In riferimento ai contratti autonomi di garanzia, tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che quando le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, l’eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza, di cui all’art. 1957, comma 1, c.c., dovrà intendersi riferito esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione.

In tal caso, pertanto, dovrà ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine venga osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, non potendosi altrimenti considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azione in giudizio (Cass. Civ. n. 22346/2017).

Come si sottolineava sopra, però, le parti potrebbero concordare di rinunciare ai termini di cui all’art. 1957 c.c., vincolando la durata della fideiussione all’integrale soddisfacimento dell’obbligazione garantita.

Si osservi infine che quando il debitore principale sia stato sottoposto ad una procedura concorsuale il creditore garantito -per evitare di incorrere nella decadenza di cui all’art. 1957 c.c.- dovrà proporre la propria istanza contro il debitore nelle forme dell’insinuazione al passivo (Cass. Civ. n. 18779/2017; Cass. Civ. n. 24296/2017).

Decadenza della garanzia personale per decorso del termine ex art. 1957 c.c.
L’art. 1957 c.c. al 1° comma dispone testualmente che “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”.

Si tratta, tuttavia, di un’ipotesi assai rara in quanto la norma è derogabile ed in genere le fideiussioni contratte con gli istituti di credito prevedono sempre una deroga di siffatto genere.

Ad ogni modo, ai fini della presente norma, per interrompere la prescrizione occorre che il creditore agisca in giudizio nei confronti del debitore o del garante entro il termine ivi indicato, non essendo sufficiente una semplice diffida stragiudiziale.

In riferimento ai contratti autonomi di garanzia, tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che quando le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, l’eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza, di cui all’art. 1957, comma 1, c.c., dovrà intendersi riferito esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione.

In tal caso, pertanto, dovrà ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine venga osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, non potendosi altrimenti considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azione in giudizio (Cass. Civ. n. 22346/2017).

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Come si sottolineava sopra, però, le parti potrebbero concordare di rinunciare ai termini di cui all’art. 1957 c.c., vincolando la durata della fideiussione all’integrale soddisfacimento dell’obbligazione garantita.

Si osservi infine che quando il debitore principale sia stato sottoposto ad una procedura concorsuale il creditore garantito -per evitare di incorrere nella decadenza di cui all’art. 1957 c.c.- dovrà proporre la propria istanza contro il debitore nelle forme dell’insinuazione al passivo (Cass. Civ. n. 18779/2017; Cass. Civ. n. 24296/2017).

 

Prescrizione della garanzia personale correlata all’adempimento dell’obbligazione principale
L’art. 1957 c.c. sopra esposto non è una norma imperativa ed infatti, come già dedotto, le parti possono derogarvi vincolando la durata della garanzia personale all’integrale adempimento dell’obbligazione principale.

In quest’ultimo caso, tuttavia, occorre chiarire che detta circostanza non implica che il termine di prescrizione del diritto del creditore ad escutere la garanzia non decorra più e che quindi la garanzia divenga imprescrittibile.

La fideiussione infatti – pur se prestata senza limiti di tempo e quindi sottratta al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c. – verrà comunque meno in virtù del decorso del termine ordinario di dieci anni ex art. 2946 c.c., decorrente dal momento in cui la garanzia poteva essere fatta valere, nonché in virtù dell’eventuale estinzione dell’obbligazione principale alla quale era accessoria (Tribunale di Arezzo n. 647/2018; Cass. Civ. n. 6520/1996; Cass. Civ. n. 2827/1994).

In particolare, nel caso affrontato dal Tribunale di Arezzo, il contratto di fideiussione prevedeva il termine massimo di dieci anni entro cui la ditta appaltatrice avrebbe dovuto ultimare le opere di urbanizzazione oggetto dei fatti di causa e da tale data –pertanto- veniva fatto decorrere il dies a quo del termine di prescrizione decennale.

Si osservi che anche quanto sopra illustrato vale sia per le fideiussioni che per i contratti autonomi di garanzia.

Un’ultima possibilità per i fideiussori e i garanti: la procedura di sovraindebitamento ex Legge n. 3/2012
Laddove il garante non abbia modo di far valere nessuno dei profili di illegittimità sopra descritti, non è detto che questi non abbia ancora una carta da giocare nel tentativo –quantomeno- di ridurre considerevolmente il debito derivante dall’obbligazione del debitore garantito.

La legge n. 3/2012 ha infatti introdotto la possibilità -riservata a chi si trovi in stato di sovraindebitamento, ovvero in una situazione di grave squilibrio tra la propria esposizione debitoria ed il proprio patrimonio/reddito- di presentare, presso il Tribunale competente e con l’ausilio di professionisti, un piano di ristrutturazione dei debiti che potrà prevedere lo stralcio del debito e la rateazione del residuo.

Affinché detto piano di ristrutturazione venga approvato, se il debitore riveste la qualifica di consumatore, sarà sufficiente che esso venga omologato e reso esecutivo dal Giudice con una propria autonoma decisione, anche a prescindere dal mancato consenso dei creditori del soggetto sovraindebitato.

Altrimenti, se il debitore non è consumatore, sarà indispensabile il consenso dei creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dell’esposizione debitoria complessiva.

Da quanto sopra, sembrerebbe che il garante possa avere accesso soltanto alla seconda delle procedure sopra descritte, vale a dire a quella che richiede il consenso dei creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento del credito, atteso che la prima procedura richiede che egli rivesta la qualifica di consumatore.

Sul punto, infatti, l’art. 6 comma 2 lett. b) della L. n. 3/2012 precisa che per “consumatore” deve intendersi il debitore persona fisica che abbia assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta e tale qualifica, in effetti, non sembrerebbe compatibile con il ruolo dell’amministratore o del socio che abbiano prestato fideiussione a copertura delle obbligazioni societarie.

Al riguardo, si è pronunciata la giurisprudenza di legittimità, la quale ha sancito che per qualificare come “consumatore” la persona fisica che intenda accedere alla procedura di cui alla legge n. 3/2012 bisogna considerare le esigenze personali o familiari, o della più ampia sfera attinente agli impegni derivanti dall’estrinsecazione della propria personalità sociale, “anche a favore di terzi, ma senza riflessi in un’attività d’impresa o professionale propria” (Cass. Civ. n. 1869/2016; a cui ha fatto seguito Tribunale di Padova 27 giugno 2018).

In buona sostanza, la Suprema Corte sembra aprire alla procedura del consumatore anche per quei debiti derivanti da impegni presi a favore di terzi, quali garanzie o fideiussioni, purché gli stessi non abbiano riflessi in una propria attività d’impresa.

Aderendo a tale orientamento, quando la fideiussione è rilasciata da un parente o da un amico dell’imprenditore parrebbe potersi qualificare quest’ultimo come consumatore, con l’effetto di poter attivare la più agevole procedura di sovraindebitamento riservata a tale categoria.

Dunque, qualora tale recente principio di diritto dovesse continuare a trovare seguito in giurisprudenza, si profilerebbe una possibilità molto interessante anche per tutti i fideiussori che si trovino inguaiati in conseguenza dell’inadempimento altrui, a condizione che essi non abbiano rilasciato fideiussioni per un’attività d’impresa o professionale propria.

Anche i fideiussori per attività proprie, ad ogni modo, potranno comunque attivare la seconda delle procedure sopra illustrate che però, come si è visto, necessita del consenso dei creditori rappresentanti il sessanta per cento dell’esposizione debitoria complessiva.

In entrambe le procedure di sovraindebitamento sopra menzionate, peraltro, è importante sottolineare che il Giudice adito, generalmente, sospende tutte le eventuali esecuzioni in corso sino al termine dell’intera procedura (si pensi ad es. al pignoramento della casa del debitore).

1) Accessorietà o non accessorietà della garanzia personale al rapporto principale
Nella fideiussione vi è un accentuato rapporto di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella principale, al contrario del contratto autonomo di garanzia.
Ciò implica che nella fideiussione il fideiussore potrà contestare ogni eventuale profilo di illiceità dell’obbligazione principale, mentre il garante potrà farlo solo nelle seguenti ipotesi:
A) in caso di exceptio doli generalis seu presentis, cioè quando vi è evidenza certa del venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell’obbligazione principale, per adempimento della stessa o per altra causale, o in caso di dolo o mala fede o abuso manifesto da parte del creditore;
B) in caso di inesistenza o nullità del contratto-base per contrarietà a norme imperative o per l’illiceità della causa, dell’oggetto o del motivo comune ad entrambe le parti
2) Diversa funzione delle due figure negoziali
La fideiussione ha la funzione di garantire l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui, tutelando l’interesse all’esatto adempimento della relativa prestazione.
Il contratto autonomo di garanzia, al contrario, persegue lo scopo di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, avendo come causa concreta quella di trasferire, da un soggetto ad un altro, il rischio economico connesso alla mancata esecuzione.
3) Diverso oggetto della prestazione di garanzia rispetto a quella dell’obbligazione principale
Nella fideiussione, l’oggetto della prestazione è identico a quello dell’obbligazione garantita e il creditore potrà richiedere al fideiussore soltanto l’esatto adempimento dell’obbligazione garantita.
Nel contratto autonomo di garanzia, invece, il garante si obbliga a tenere indenne il creditore nell’eventualità della mancata prestazione del garantito e pertanto l’oggetto della prestazione che dovrà fornire il garante sarà rappresentato dal ristoro delle conseguenze dell’inadempimento del debitore garantito.
4) Presenza della clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni
A volte le due figure negoziali appaiono in tutto e per tutto identiche.
In tali casistiche, la giurisprudenza ha ritenuto fondamentale – ai fini di qualificare il rapporto come garanzia atipica- la presenza contemporanea della c.d. “clausola a prima richiesta” e della clausola c.d. “senza eccezioni”, ovvero di quelle clausole che consentono al creditore di richiedere l’adempimento dell’obbligazione direttamente al garante con una semplice richiesta scritta e senza che quest’ultimo possa opporre eccezioni in ordine al rapporto giuridico principale

PROFILI DI ILLEGITTIMITÀ DELLE GARANZIE PERSONALI

1) Illeciti bancari inerenti il rapporto principale nelle garanzie personali
Il fideiussore può sollevare tutte le eccezioni spettanti al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità, quindi anche quelle inerenti anomalie sui rapporti bancari.
Il garante autonomo, invece, potrà contestare le stesse solo quando siano in violazione di norme imperative, come nel caso degli interessi usurari.
E’ invece discusso in giurisprudenza se questi possa contestare anche l’anatocismo.
2) Nullità della fideiussione omnibus senza indicazione dell’importo massimo garantito
L’art. 1938 c.c. prevede che “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito”.
Senza indicazione dell’importo massimo garantito, la fideiussione per obbligazioni future è nulla.
3) Nullità della fideiussione redatta su moduli ABI del 2003
Una parte della giurisprudenza ha ritenuto nulle le fideiussioni stipulate in base al modello ABI 2003 in quanto l’AGCM prima, e la Banca d’Italia poi, hanno ritenuto contrarie alla normativa antitrust ex Legge n. 287/1990 alcune clausole di tale modello contrattuale.
4) Nullità della garanzia personale per mala fede del creditore che aggrava la situazione personale del debitore
L’art. 1956 c.c. prevede che “Il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito”.
5) Annullabilità per conflitto di interessi ex art. 1394 c.c.
E’ annullabile la garanzia personale rilasciata dalla società in favore di un’altra dello stesso gruppo, il cui amministratore era anche amministratore della società garantita.
6) Decadenza della garanzia personale per decorso del termine ex art. 1957 c.c.
L’art. 1957 c.c. al 1° comma dispone che “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.
Per interrompere tale termine, non basta una diffida ma occorre un’azione giudiziale.
7) Prescrizione della garanzia personale
In ogni caso, le garanzie personali sono soggette al termine di prescrizione ordinario di dieci anni ex art. 2946 c.c., decorrente dal momento in cui la garanzia poteva essere fatta valere.
8) Nullità per falsa sottoscrizione della garanzia
La garanzia personale è nulla anche per effetto della falsa sottoscrizione dell’atto di garanzia. Una CTU grafologica potrà appurare l’eventuale autenticità o meno della stessa.
(Altalex, 1° aprile 2019. Articolo di Davide Longo)

 

 

 

 

L’articolo Tempi duri per le banche. I fideiussori che hanno sottoscritto un contratto con clausole identiche allo schema contrattuale tipo predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) non rispondono dei debiti del debitore garantito con il loro patrimonio. proviene da #adessonews adessoagevolazioni News Agevolazioni e Finanziamenti.

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